Nacionales

Recurso de amparo contra la Ley Antiterrorista

PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO (ART. 43 C.N) Y DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 41 QUINQUIES DEL C.P. VERSION LEY 26.734. SOLICITA SE DICTE MEDIDA CAUTELAR. FORMULA RESERVA DE LA CUESTIÓN FEDERAL.

Señor Juez:
Gustavo Javier Vera, en su carácter de presidente de la “Fundación Alameda Por la Lucha contra el Trabajo Esclavo”, con domicilio en Av. Directorio 3998, con el patrocinio letrado del Dr. Mario Fernando Ganora (T° 36 F° 227 CACF), fijando domicilio a los efectos legales que pudieran corresponder en Av. Callao 178 Piso 5° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. dice respetuosamente:

I. OBJETO
En el carácter precedentemente invocado, vengo a iniciar acción de amparo (art. 43 del C.P.C.C.N.) a los fines de solicitar que V.S. :
1) declare la inconstitucionalidad del Art. 41 Quinquies del Código Penal, versión de la ley 26.734;
2) ordene a la Dirección Nacional de Migraciones que se abstenga de aplicar la referida norma en la interpretación de las disposiciones del art. 29 inc. d) y e) de la ley 25.871 en toda cuestión que concierna al ingreso, permanencia y expulsión de extranjeros víctimas de los delitos de trata y tráfico de personas;
3) ordene a la Comisión Nacional para los Refugiados que funciona en la jurisdicción del Ministerio del Interior (art. 18 de la ley 26. 165) que se abstenga de aplicar la referida norma en la adopción de las resoluciones contempladas en el art. 25 inc. b) y c) de la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado y en la aplicación de la Convención sobre Asilo Territorial ratificada por ley 24.055;
4) ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que se abstenga de aplicar la referida norma al momento de resolver sobre la aplicación de la Convención sobre Asilo Diplomático ratificada por ley 24.056;
5) disponga las medidas conducentes a posibilitar la eficacia del derecho del derecho de asilo de las personas víctimas de los delitos de trata y tráfico personas de conformidad con las salvaguardas contempladas en los arts. 14 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y 19 del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ambos ratificados por la ley 25.632

Entendemos que esta pretensión resulta procedente en virtud de lo dispuesto en los arts. 14, 15, 16, 20, 25 y 43 de la Constitución Nacional, 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 27 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 22 inc. 6 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional merced a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental.
Esta acción se dirige contra el Estado Nacional – Ministerios de Interior y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Una vez que V.S. tome conocimiento de la “causa petendi”, respecto de la cuestión constitucional que planteamos más adelante, nos permitimos solicitar, en mérito a la jurisprudencia de la Corte que invocaremos y citaremos en el curso de esta demanda que, si eventualmente considera necesarios otros encuadres procesales, se sirva disponerlos de oficio en virtud del “iura novit curia”. Ello se recaba a los efectos de que formalismos rituales no entorpezcan el recto servicio de justicia, ni el dictado final de una sentencia útil y eficaz para satisfacer el derecho a la jurisdicción, y para resolver las pretensiones que articulamos.

III. PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCION DE AMPARO EN DEFENSA DE LAS PERSONAS O GRUPOS DE PERSONAS OBJETO DE DISCRIMINACIÓN.
El art. 43 de la Constitución Nacional establece que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”. Cabe destacar que la Constitución de 1994 incorporó a su texto la llamada acción de amparo colectivo con una especial referencia a la protección de los derechos de personas o grupos de personas objeto de discriminación. En efecto, en el segundo párrafo del art. 43 se dice expresamente que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación…, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
La acción de amparo está contemplada asimismo en los arts. 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tiene jerarquía constitucional merced al art. 75 inc. 22 C.N. El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos citado dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Puede advertirse así que la acción de amparo es hoy mucho más amplia que la contemplada originalmente en la antigua ley 16.986. Así lo ha venido interpretando consecuentemente tanto la doctrina como la propia jurisprudencia de los tribunales nacionales. Así se ha sostenido que:
“La procedencia de la acción de amparo debe analizarse con criterio razonablemente amplio, dado que constituye una garantía judicial otorgada a los particulares para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos establecidos en la Constitución Nacional” (CNCiv, sala H, 2001/06/13 Grecco, Jorge G. c/. IMOS” DJ. 2002-1-684)
“La prerrogativa judicial de rechazar “ab initio” una acción de amparo se ha visto sensiblemente modificada por la reciente reforma constitucional, tanto en función de lo normado por su art. 43 tanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75 inc. 22 reviste jerarquía constitucional” (CNCiv., Sala K, 2001/07/12. Toscana, Miguel m. C. Medicus S.A.” fallada el 12 de julio 2001 DJ 2001-3-681).
“El rechazo in limine de la acción de amparo –en el caso, contra las comunicaciones A 3204 y 2514 (ADLA LVII-B, 2104) del banco central que intiman al pago de multas por falta de cierre en término de cuentas corrientes, en distinta proporción a lo establecido en el decreto 347/99 (ADLA LIX-B, 1528)- sólo procede de modo excepcional, máxime teniendo en cuenta la incorporación a la Constitución Nacional y la falta de precisión legislativa respecto al funcionamiento de dicho rechazo” (CNFed. Contencioso administrativo, sala III, 2000/02/11 Banco Central de La Pampa c/ B.C.R.A. DJ 2001-2-249).
“La acción de amparo, a tenor del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, no puede tener un carácter residual y, por el contrario, debe considerársela la vía principal y excluyente de otras acciones judiciales carentes de celeridad cuando se advierte la existencia de un accionar arbitrario o ilegítimo” (CNFed. Seg. Social, sala II, 1999/06/28 Bergogna, Gabriel E. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social, DJ 2000-1-1280).
Las ideas que sirven de fundamento a estos precedentes fueron de alguna manera sintetizados en la causa “Grecco, Jorge G. c/. IMOS” (CNCiv, sala H, 2001/06/13 DJ. 2002-1-684) mencionada más arriba. Allí el tribunal dijo que conforme lo declaró la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a que alude el texto constitucional requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate y prueba (CSJN Fallos 306:1253 –La Ley 1985-B, 210; 307:747). Sin embargo, no por ello puede calificarse al amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, toda vez que esta acción constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares, para tutelar de modo rápido y eficaz sus derechos y las garantías establecidas para protegerlos, la procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las características y efectos aludidos en los textos constitucionales, esto es, respectivamente, ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y lesión o amenaza de los derechos y garantías objeto de protección. En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso concreto en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente violatorio de derechos o garantías constitucionales o legales, y de la concreta necesidad de acudir a la garantía en examen, para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos. En otras palabras, el amparo resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión impugnada prima facie reúna los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos y garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el ámbito de operatividad de la garantía constitucional. Según lo ha puesto de relieve la Corte suprema de Justicia de la Nación, …”siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos… judiciales (ordinarios), corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo” (CSJN Fallos 241:291; 280:228).
En el caso concreto de autos se invocan derechos y garantías de normas constitucionales y de tratados internacionales con jerarquía constitucional que son directamente operativos.
Como demostraremos más adelante el art. 41 Quinquies del C.P. (versión de la Ley 26.734) vulnera las referidas disposiciones constitucionales y deja de lado otros tratados internacionales que hacen al ius cogens afectando los derechos subjetivos de un colectivo de personas y no existe otro remedio más que la presente acción para remediar dicho agravio por lo que se estima pertinente la promoción de la acción incoada.

IV. LEGITIMACION PROCESAL. COMPETENCIA.

1. LEGITIMACION DE LA “FUNDACION ALAMEDA POR LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO ESCLAVO” BASADA EN LA CIRCUNSTANCIA DE TRATARSE DE UNA ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS OBJETO DE TRATA DE PERSONAS Y REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE.

Que conforme se acredita con la presentación del respectivo testimonio, la “Fundación Alameda Por la Lucha contra el Trabajo Esclavo” (aprobada por Res. IGJ 553 del 29 de abril de 2011) tiene como objeto las “Acciones tendientes a erradicar, concientizar e informar, sobre el trabajo esclavo y sus formas análogas, como así también sobre el trabajo irregular en sus distintas variantes, impulsando acciones tendientes a defender los derechos del trabajador en sus diferentes modalidades. Los objetivos expuestos son enunciativos y en ningún caso limitativos de la acción de la fundación”
La Fundación vela y trabaja por la vigencia de las disposiciones de los arts. 15 Y 17 de la Constitución Nacional que abolieron la antigua esclavitud, proscribieron la trata de personas como un crimen y establecieron que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley de tal manera que también pusieron fuera de la ley las costumbres y prácticas que significaban la sujeción de hecho de las personas a la voluntad y a la acción de otras. También hace lo propio respecto de la vigencia del principio general que repudia la explotación del hombre por el hombre (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y de las consecuentes aplicaciones previstas en los arts. 4 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 6 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 31, 32, 33, 34 y 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) así como de otros instrumentos internacionales que tienen jerarquía superior al derecho interno (v.g.: la “Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud”, el “Convenio para la Represión de la Trata de personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena” ratificado por ley 11925, el Convenio sobre Trabajo Forzoso, 1930 (n° 29 ), el Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, 1957 (n° 105) y el Convenio sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil (1999) nº 182, todos de la Organización Internacional del Trabajo, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada por ley 25.632, etc.). Esta Fundación constituye una ONG, reconocida por el Estado Nacional, cuyo objeto es la promoción, defensa y protección de Derechos Humanos establecidos en la Constitución Nacional y en tratados internacionales ratificados por el Congreso Nacional. Su actividad es ampliamente conocida por la opinión pública y los órganos internacionales encargados de la vigilancia del cumplimiento de los tratados.
A partir de la sanción del art. 43 de la CN, no sólo ha reconocido la existencia de nuevas clases de derechos sino que además le ha otorgado legitimación a toda persona que pueda resultar víctima de un acto u omisión lesiva a esos intereses de tipo colectivo y a las asociaciones que propendan a la protección de esos derechos.
La protección de estos denominados “intereses difusos” o “colectivos” mediante disposiciones como las contempladas en el art. 43 C.N. es producto de “la necesidad de dotar a los mismos de herramientas idóneas en miras a que tan preciosa línea de bienes, derechos, garantías y valores no se destruyan y vivan en continua amenaza de ser lesionados”(Morello, Augusto, “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, pág. 1 Librería Editora Platense, 1999).
La existencia de intereses supra-individuales, colectivos o difusos, determinó la necesidad de su tutela eficaz y, de ahí que el ordenamiento jurídico tuviera que dar una respuesta razonable al problema de quien está legitimado para ejercer judicialmente la representación de tales intereses. Esto es, quien ejerce la defensa de su preservación e incolumidad. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el art. 43 C.N. reconoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los directamente afectados por el proceder manifiestamente ilegítimo o arbitrario que ocasiona menoscabo a derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (CSJN Fallos 320:690; 321:1352 y “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional” resuelta el 1 de junio de 2000, cons. 7°, DJ 2001-1-971) mientras el conflicto planteado constituya “un caso o controversia” en los términos señalados por la jurisprudencia de ese tribunal que requiere que se persiga en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas (CSJN Fallos 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros). Al referirse a “las asociaciones que propendan a esos fines” la norma en comentario establece, sin embargo, que una ley determinará los requisitos y formas de su organización”. En diversas ocasiones el estado invocó esta disposición y la falta de reglamentación legislativa para cuestionar la falta de legitimación de las asociaciones. No obstante, esta argumentación no prosperó ante los tribunales. En efecto, según se advierte, el ámbito cuya concreta regulación se delega en el Poder Legislativo es básicamente formal o adjetivo; aspectos sobre los que revisten indudable preeminencia los fundamentos de orden sustantivo. En ese orden de ideas, numerosas han sido las ocasiones en las que el más Alto Tribunal de la Nación ha señalado la inmediata operatividad de la protección constitucional de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental y en los tratados de derechos humanos, operatividad que se vería vulnerada si la efectividad de la tutela jurisdiccional se difiriera a la reglamentación legislativa de una garantía que tiende, precisamente, a la protección de aquellos. De tal suerte el resguardo de la Ley Fundamental perdería todo su vigor frente a los casos suscitados desde la sanción de la reforma hasta que la pertinente legislación se dicte, en una materia particularmente sensible que el constituyente de 1994 ha buscado consagrar con energía, lo cual denota la antifuncionalidad constitucional de ese criterio. A ello se añade la regla hermenéutica conforme a la cual, en principio, en materia relativa a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos y a las garantías constitucionales tendientes a su protección, ha de preferirse, ante dos o más interpretaciones posibles, aquella que resulte más favorable a la mayor amplitud y efectividad de esa tutela, y no la que conduzca a erigir obstáculos; sobre todo cuando, como se señalara más arriba, los óbices hallados no parecen trascender a aspectos sustanciales.
En ese orden de ideas los tribunales nacionales han estimado que toda vez que aún no ha sido sancionada una ley que imponga particulares requisitos y formas de organización a las asociaciones que propenden a la protección de los derechos de incidencia colectiva, cabe considerar legitimadas a los fines de la promoción del amparo colectivo que la Ley Fundamental consagra en el art. 43 citado, a aquellas entidades regularmente constituidas y registradas conforme a la normativa vigente. Mientras las asociaciones que propenden a la protección de derechos de incidencia colectiva no se encuentren registradas por faltar la ley respectiva, para que su legitimación les sea reconocida judicialmente bastará con que existan bajo alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines (CSJN “Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina [A.G.U.E.R.R.A.] v. Provincia de Buenos Aires resuelta el 22 de abril de 1997; Fallos 320:695; “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional” resuelta el 1 de junio de 2000, cons. 7°, DJ 2001-1-971. CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV, marzo 9 de 1998 “Asociación de Defensa de los Consumidores c. Ente Nacional Regulador del Gas” La Ley 1998-F-339. CNCiv. , sala H, 2000/09/15 “Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo” DJ 2001-1-485).
En el caso concreto de autos, la FUNDACION ALAMEDA merece el mismo tratamiento que se le otorgó al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) en el caso “Mignone, Emilio F.” fallado por la Corte suprema de Justicia de la Nación el 9 de abril de 2002. En dicha oportunidad el Procurador General de la Nación entendió que dicho organismo de Derechos Humanos estaba legitimado debido a que el objeto de su pretensión podía ser incluido entre los fines que les asignaban sus respectivos estatutos asociativos, así como que accionaban en defensa de un derecho de incidencia colectiva, categoría en la que cabe incluir a los nuevos derechos incorporados a la Carta magna por el constituyente reformador de 1994, además de los contemplados en el art. 43 –que, de tal modo, se transformaron de “derechos implícitos o no enumerados” (art. 33) en garantías explícitas”.
V.S. es competente en virtud de lo establecido en el art. 33 inc. e) del Código Procesal Penal de la Nación.
El reclamo administrativo previo no es aquí requerible (arts. 30 y 31 de la ley 19.549, en primer lugar porque ese requisito no está contemplado en el art. 43 C.N. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y porque además media la situación de urgencia prevista por el inc. a) del art. 32 de la norma y fundamentalmente por tratarse de un pedido de declaración de inconstitucionalidad lo cual es improcedente dentro del ámbito de la administración.

VI. FUNDAMENTOS DE LA ACCION

VI.1. Los derechos a la migración y al asilo.
Los arts. 14, 20 y 25 de la Constitución Nacional consagran el derecho a la migración. Este derecho está en consonancia con las disposiciones de los arts. 13 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que tienen jerarquía constitucional. La ley 25.871 (Ley nacional de Migraciones) reglamenta este derecho a la migración al decir en el art. 4 que “El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”. El reconocimiento del derecho a migrar y el compromiso asumido por el Estado determinan un límite fundamental en las políticas y prácticas que se implementen tanto a nivel general, como sobre todo, en cada caso individual. En todos los casos deben respetarse los estándares nacionales e internacionales sobre las restricciones legítimas a los derechos humanos. En el plano nacional, el art. 28 de la Constitución Nacional establece un coto a la discrecionalidad del Estado a la hora de reglamentar el ejercicio de los derechos reconocidos y de ejecutar la normativa en los casos particulares. Desde la órbita internacional, los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe de conformidad con el principio “pacta sunt servanda”. El Poder Judicial tiene un destacado lugar en el cumplimiento de estos principios del derecho internacional. En efecto, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a él, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho los órganos internacionales de aplicación y vigilancia del tratado. Esta doctrina fue expresamente enunciada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros” fallada el 7 de julio de 1992 y “Giroldi, Horacio D. y otro” dictada el 7 de abril de 1995). En el leading case “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, anterior a la reforma constitucional de 1994, la Corte invocó como fundamento la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada por ley 19.865) que confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Según la Corte esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Según el Alto Tribunal esta convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. En este sentido el art. 27 de la Convención de Viena, establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27. La Corte Suprema de Justicia sostuvo que debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata.
El derecho a la migración reglamentado por la ley 25.871 implica la obligación del Estado huésped de proteger los Derechos Humanos del migrante en condiciones de igualdad con los nacionales de la República Argentina en virtud de lo dispuesto en los arts. 20 y 25 de la Constitución Nacional y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares ratificada por la ley 26.202. Los derechos de los trabajadores migrantes deben ser protegidos por un régimen especial por las razones que se exponen en el preámbulo de la Convención ratificada por la ley 26.202. Efectivamente, la ONU admitió que los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares no han sido debidamente reconocidos en todas partes y, por tanto, requieren una protección internacional apropiada, y que debe tenerse en cuenta el hecho de que a menudo la migración es causa de graves problemas para los familiares de los trabajadores migratorios, así como para los propios trabajadores, particularmente debido a la dispersión de la familia. En este sentido la ONU señala que hay que tener presente que los problemas humanos que plantea la migración son aún más graves en el caso de la migración irregular, y está convencida por tanto de que se debe alentar la adopción de medidas adecuadas a fin de evitar y eliminar los movimientos y el tránsito clandestinos de los trabajadores migratorios, asegurándoles a la vez la protección de sus derechos humanos fundamentales. Considera que los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal. También considera que la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados. Todos estos argumentos fueron tenidos en cuenta por el legislador al momento de la sanción de la ley 25.871, pese a que aún no estaba ratificada la Convención ratificada por la ley 26.202. El art. 68 de la referida Convención establece la obligación del Estado de impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores en situación irregular sancionando el tráfico y la trata de personas.
Estas normas internacionales tuitivas de los derechos de los migrantes se complementan con las disposiciones del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ambos ratificados por la ley 25.632.
Particularmente vulnerables y expuestos a la explotación, la discriminación y la violencia institucional son los migrantes que son forzados a abandonar sus países de origen por causa de persecuciones políticas, religiosas, raciales o de conflicto armado. Respecto de estas formas de desplazamientos poblacionales o de migración forzada, el sistema internacional de los Derechos Humanos establece para los migrantes una particular forma de defensa que son las normas que tutelan el llamado derecho de asilo. Esta situación ha sido especialmente contemplada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) quien manifiesta en su página de la web (http.//www acnur.org/ts/que-hace/asilo-y-migración):
“Factores como la globalización económica, o la desigualdad en las condiciones de vida, tanto dentro un mismo país, como entre países diferentes, han contribuido a determinar un aumento de los flujos migratorios internacionales. Muchas personas hoy dejan su país en busca de oportunidades de empleo o educación, otras tratan de reunirse con sus familiares, sin embargo, hay personas que no pueden elegir y están obligadas a dejar su hogar por causa de conflictos, persecución o violencia generalizada”.
“Migrantes y refugiados frecuentemente viajan lado a lado, usando las mismas rutas y medios de transporte. Cuando no hay ningún otro medio, usan los servicios de traficantes de personas y bandas criminales para embarcarse en peligrosos viajes por mar o cruzar las fronteras sin la documentación requerida. Estos viajes ocurren a menudo en condiciones inhumanas y hay un alto riesgo de explotación y abusos, y muchos no sobreviven”.
“Generalmente los Estados consideran estos movimientos como una amenaza a su soberanía y seguridad. El ACNUR reconoce la importancia de los controles fronterizos en el combate al crimen internacional, incluyendo la trata y el tráfico de personas, sin embargo, llama la atención sobre la necesidad de salvaguardias de protección concretas para garantizar que tales medidas no sean aplicadas de manera indiscriminada y desproporcionada y no lleven a la devolución de los refugiados a países donde su vida o libertad están en riesgo”. (Estas ideas están desarrolladas en el Informe sobre la Conferencia Regional sobre Protección de Refugiados y Migración Internacional en las Américas-Consideraciones de Protección en el contexto de la Migración Mixta San José de Costa Rica 19-20 de noviembre de 2009)
Cabe destacar que la propia ley 25.871 (Ley Nacional de Migraciones) considera especialmente la situación de los asilados y refugiados a los que clasifica como residentes temporarios (art. 23 inc.k) y les concede autorización para residir en el país por el término de dos años, prorrogables cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de asilo y refugio lo estime necesario, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación vigente en la materia. La Ley Nacional de Migraciones determina que el Estado cumplimentará todo lo establecido en las convenciones internacionales y todas otras que establezcan derechos y obligaciones de los migrantes, que hubiesen sido debidamente ratificadas (art. 12) y que a los efectos de la ley se considerarán discriminatorios todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes (art.13).

La República Argentina es Parte de varios tratados internacionales, algunos con jerarquía constitucional que son especialmente pertinentes a los derechos humanos de los solicitantes de asilo, migrantes clasificados como residentes temporarios sujetos a un régimen especial. Así cabe mencionar entre los que tienen jerarquía constitucional, en primer lugar, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone, en el artículo 14(1), el derecho de toda persona “en caso de persecución, a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país”. La República Argentina también le otorgó jerarquía constitucional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, su Primer Protocolo Facultativo y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , que fortalecen las disposiciones de la Declaración Universal en importantes aspectos. En el contexto de los refugiados, el artículo 13 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos dispone que “el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte … sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión” y hacerse representar ante la autoridad competente. Los instrumentos antes mencionados obviamente protegen una amplia gama de derechos fundamentales aplicables a refugiados y a no refugiados por igual.

Entre los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional tiene particular relevancia la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Específicamente en relación a la situación de los refugiados, el artículo XXVII de la Declaración Americana dispone que: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que también tiene jerarquía constitucional, y que reafirma y desarrolla los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Declaración Americana sobre Derechos Humanos, contempla específicamente el derecho de asilo. Así es que la Convención Americana sobre derechos Humanos establece en el art. 22 incs. 6 y 7 que:
• “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley”
• “Toda persona tiene derecho de buscar y de recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado o los convenios internacionales”
En virtud de los términos de estos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y otras obligaciones surgidas de otros tratados de derechos Humanos, que si bien no tienen esa jerarquía, prevalecen sobre el derecho interno de la República Argentina, los refugiados no pueden ser devueltos a un lugar en donde enfrenten el riesgo de persecución que implique la violación de sus derechos humanos fundamentales. De conformidad con la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos existe la obligación del Estado de respetar los derechos fundamentales del individuo, como son el derecho a la vida, la libertad y la integridad personal, y se limita su capacidad de actuar en los casos en que esto pondría al individuo en riesgo. La observancia estricta del principio de no devolución (nonrefoulement) es uno de los medios por los que se garantizan estos derechos fundamentales.
Los instrumentos fundamentales que no tienen jerarquía constitucional pero prevalecen sobre el derecho interno y que rigen la condición y la protección de los solicitantes de asilo y de otras personas que han atravesado las fronteras y que no pueden o no desean regresar a sus países de origen por temor a ser objeto de persecución son varios. Así, corresponde mencionar la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Nuestro país ratificó el primero de esos instrumentos mediante las leyes 15.869 y 23.160 y el segundo mediante la 17.468.
La Convención de 1951 fue aprobada para tratar las situaciones de los refugiados como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial y, por lo tanto, pone un gran énfasis en la prohibición de devolución y el derecho de asimilación. El Protocolo de 1967 amplió la aplicabilidad de la Convención de 1951 al eliminar las restricciones geográficas y temporales que habían limitado su aplicación a personas desplazadas como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. La Convención de 1951 y su Protocolo definen: quién es y quién no es un refugiado o quién ha dejado de ser un refugiado, la situación jurídica de un refugiado y sus derechos y deberes en el país de asilo, así como asuntos relativos a la implementación de los respectivos instrumentos. De conformidad con el régimen de la Convención de 1951, modificada por el Protocolo de 1967, un refugiado es una persona que:
• debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas,
• se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país,
• o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
La Convención de 1951 define tres grupos básicos que, aunque cumplan con los criterios precedentes, están excluidos de la condición de refugiado: las personas que ya reciben protección o asistencia de la ONU, las personas a las que no se considera necesitadas de protección internacional por habérseles otorgado un tratamiento equivalente al de ciudadanos en el país de residencia y las personas a las que no se considera merecedoras de la protección internacional. Este último grupo incluye a las personas con respecto a las cuales hay “motivos fundados para considerar” que han cometido “un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad”, “un grave delito común fuera del país de refugio antes de ser admitidas en él” o “actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas”.
Con respecto a las personas a las que se ha otorgado la condición de refugiado, las protecciones correspondientes se mantendrán, a menos o hasta que incurran en los términos de una de las “cláusulas de cese”. La obligación suprema de los Estados Partes es la de respetar la prohibición de devolución (nonrefoulement) contemplada en el artículo 33(1) de la Convención de 1951:
Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.
El artículo 33(2) especifica que este beneficio no puede ser reclamado por un refugiado respecto del cual existen fundamentos razonables para considerarlo una amenaza a la seguridad del país en el que se encuentra, ni por un refugiado que, tras haber sido condenado en sentencia final por un delito particularmente grave, constituya un peligro para la comunidad de ese país. Como tema general, el artículo 3 especifica que las disposiciones de este régimen deberán aplicarse sin discriminación por motivos de “raza, religión o país de origen”. Además, la protección judicial deberá ofrecerse, en principio, a través del “libre acceso a los tribunales de justicia en el territorio de todos los Estados Contratantes”, contemplado en el artículo 16(1) de la Convención de 1951.
La prohibición de devolución significa que cualquier persona reconocida como refugiado o que solicita reconocimiento como tal puede acogerse a esta protección para evitar su expulsión. Esto necesariamente implica que esas personas no pueden ser rechazadas en la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones.
Los términos específicos de estos instrumentos son complementados y, en ciertos aspectos, ampliados por un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como por ciertas disposiciones del derecho humanitario internacional. En virtud de esta red de protecciones, los Estados están obligados a abstenerse de tomar medidas contrarias al principio de asilo, tales como la devolución o expulsión de solicitantes de asilo o refugiados en contra de los derechos humanos internacionales, el derecho humanitario y las leyes sobre refugiados. Inclusive con anterioridad a la Convención de 1951.
Nuestro país es parte de la Convención sobre Asilo Territorial ratificada por ley 24.055 y de la Convención sobre Asilo Diplomático ratificada por ley 24.056.
Como se establece en el examen que antecede, los derechos humanos de quienes procuran asilo al amparo del sistema argentino para los refugiados están sujetos a normas de protección extraídas de fuentes jurídicas internacionales, regionales y nacionales. Estas normas derivan de una serie de instrumentos, incluida la legislación sobre derechos humanos, el derecho internacional sobre los refugiados, y el derecho internacional humanitario. En este sentido la ley 26.165 “Ley general de reconocimiento y protección al refugiado” se ajusta a los principios expuestos conforme surge de la lectura de los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9. Esta normativa es complementaria de la ley 25.871 “Ley Nacional de Migraciones”.
Queremos destacar, por último, que de acuerdo con los “Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas” del “Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social” (E/2002/68/Add.1): Las infracciones a los derechos humanos son a la vez causa y consecuencia de la trata de personas. Por lo tanto, es indispensable que la protección de todos los derechos humanos ocupe un lugar central en las medidas que se adopten para prevenir esa trata y ponerle término. Las medidas para combatir la trata de personas no deben redundar en desmedro de sus derechos humanos y su dignidad y, en particular, de los derechos de quienes han sido víctimas de ella, los migrantes, las personas desplazadas internamente, los refugiados y quienes soliciten asilo” (Directriz 1: Promoción y protección de los derechos humanos).
Por tanto, la vulneración de los derechos humanos de ese colectivo de personas no sólo constituye una discriminación de acuerdo con el art. 13 de la Ley Nacional de Migraciones sino que además es causa de la trata de personas.

VI.2. La cuestión del terrorismo en los tratados internacionales.
Los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y la doctrina internacional y penal hacen una clara distinción entre el concepto de “delito político” y “delito común conexo con el delito político” y el delito de terrorismo. El concepto de “delito político” se refiere a hechos que atentan exclusivamente contra la organización política del Estado como los contemplados en el Título X “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” del Libro II del Código Penal; son “delitos comunes conexos con los delitos políticos los que tuvieran por fin asegurar la comisión de un atentado de ese tipo, o que fuera una secuela inmediata y directa de él. Los delitos políticos y los delitos comunes conexos con los delitos políticos no son extraditables y sus autores están amparados por el derecho internacional de los Derechos Humanos de tal modo que pueden solicitar asilo territorial y diplomático conforme surge de las Convenciones internacionales mencionadas más arriba que son, a saber: art. 14 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, art. 27 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 22 inc. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre Asilo Territorial ratificada por ley 24.055 y de la Convención sobre Asilo Diplomático ratificada por ley 24.056. La inadmisibilidad de la extradición por delitos políticos se encuentra establecida en la Convención Interamericana sobre la Asistencia mutua en Materia Penal, adoptada en Nassau-Bahamas del 23 de mayo de 1992, ratificada por ley 26.139; en el Tratado de Extradición suscripto con los Estados Unidos de América (art. 4) ratificado por la ley 25.126; por la Convención de Extradición firmada con la República Italiana (art. 5) ratificada por ley 23.719; por el Acuerdo de Asistencia Mutua Judicial en Materia Penal entre la República Argentina y la República Portuguesa (art. 4) ratificada por ley 26.440; el Tratado de Extradición entre la República Argentina y la República del Perú (art. IV) ratificado por ley 26.082; etc. Este es un principio general establecido desde hace dos siglos entre las naciones civilizadas que está recogido en el art. 8 de la ley 24.767 de Extradición.

En cambio el terrorismo está expresamente excluido de esta conceptualización del “delito político” por cuanto involucra atentados contra la vida y la propiedad de las personas que, por su falta de proporción con el fin buscado, así como por la gravedad de la ofensa, integraren el género de los “delitos iuris gentium”. En efecto, el terrorismo vulnera básicamente los bienes jurídicos del orden y la seguridad pública y aunque, en la comisión de ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, últimamente se caracteriza por desconocer los límites territoriales del país afectado, constituyéndose de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad del resto del mundo. Es por ello que su persecución no interesa exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus acciones sino que se trata de una meta cuyo logro beneficia, en última instancia, a todas la naciones civilizadas, que por ello están obligadas a cooperar en la lucha mundial contra el terrorismo, tanto por la vía de los tratados internacionales vigentes, cuanto por la coordinación de sus derechos internos encaminada a la mayor eficacia de aquella lucha. La inclusión del terrorismo dentro del género de los delitos contra el derecho de gentes, tiene en cuenta que aquél abarca una sucesión de actos que no connotan ventajas de orden militar y, además – esto es determinante-, causan un sufrimiento innecesario y un peligro inútil para las vidas humanas de la población civil. Se patentiza de este modo una desproporción total entre el fin político o ideológico buscado y el medio empleado, con la consecuente violación de los más elementales principios de la convivencia humana civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisión de crueldades sobre gente inocente e indefensa, la asociación para cometer este tipo de atrocidades no puede quedar alcanzada por el principio de la no extraditabilidad de los delitos políticos, puesto que la doctrina sobre la cual se funda fue inicialmente concebida para la protección de los derechos humanos y no para amparar a quienes atentan contra ellos con la más abierta impunidad (ver, entre otros: García Mora Manuel, Crimes Against Humanity and the Principle of nonextradition of Political Offenders, Michigan Law Review, Vol. 62, Abril 1964, N° 6; Jacques Borricand, L’extradition des terroristes, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, julio-septiembre de 1980, N° 3; Pablo A. Ramella, Crímenes Contra la Humanidad, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986; Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Ed. Losada, Buenos Aires, 1950, t. II). El derecho internacional público de fuente contractual se ha hecho eco de la necesidad de cooperación internacional para la represión del terrorismo, así como de cualquier ataque indiscriminado a la población civil indefensa. Cabe destacar en este sentido los siguientes instrumentos internacionales: la Convención sobre el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, del 21 de octubre de 1950 y el Protocolo Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional, del 7 de diciembre de 1978; las Convenciones de La Haya, del 16 de diciembre de 1970 y de Montreal, del 23 de septiembre de 1972, sobre Represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y Represión de actos ilícitos contra la seguridad en la aviación civil; la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los de Lesa Humanidad, de 1970; la Convención para Prevenir y Castigar los Actos de Terrorismo, aprobada por la Asamblea de la OEA, en 1971; la Convención sobre Prevención y Castigo de Crímenes contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluyendo Agentes Diplomáticos, de 1973; la Convención Europea contra el Terrorismo, firmada en Estrasburgo en enero de 1977.
Si bien existen muchas dificultades de índole política para la conceptualización del terrorismo, situación que ha sido puesta de manifiesto en algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo cierto es que desde el punto de vista del derecho internacional tenemos a nuestra disposición dos tratados multilaterales que sirven de hilo conductor, a saber: la “Convención Interamericana contra el Terrorismo” ratificada por ley 26.023 y el “Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo” ratificado por ley 26.024.
En ambos tratados internacionales se define en el art. 2 los hechos que constituyen el delito de terrorismo.
La Convención Interamericana contra el Terrorismo, ratificada por ley 26.023 dice:
Artículo 2. Instrumentos internacionales aplicables.
1. Para los propósitos de esta Convención, se entiende por “delito” aquellos establecidos en los instrumentos internacionales que se indican a continuación:
a. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.
b. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.
c. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973.
d. Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.
e. Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980.
f. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmada en Montreal el 24 de febrero de 1988.
g. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
h. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
i. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.
j. Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999

A su vez el el “Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo” ratificado por ley 26.024 establece lo siguiente:
Artículo 2
1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer:
a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado;
b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
2. a) Al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión al presente Convenio, un Estado que no sea parte en alguno de los tratados enumerados en el anexo podrá declarar que, en la aplicación del presente Convenio a ese Estado Parte, el tratado no se considerará incluido en el anexo mencionado en el apartado a) del párrafo 1. La declaración quedará sin efecto tan pronto como el tratado entre en vigor para el Estado Parte, que notificará este hecho al depositario;
b) Cuando un Estado Parte deje de serlo en alguno de los tratados enumerados en el anexo, podrá efectuar una declaración respecto de ese tratado con arreglo a lo previsto en el presente artículo.
3. Para que un acto constituya un delito enunciado en el párrafo 1, no será necesario que los fondos se hayan usado efectivamente para cometer un delito mencionado en los apartados a) o b) del párrafo 1.
4. Comete igualmente un delito quien trate de cometer un delito enunciado en el párrafo 1 del presente artículo.
5. Comete igualmente un delito quien:
a) Participe como cómplice en la comisión de un delito enunciado en los párrafos 1 ó 4 del presente artículo;
b) organice la comisión de un delito enunciado en los párrafos 1 ó 4 del presente artículo o dé órdenes a otros de cometerlo;
c) Contribuya a la comisión de uno o más de los delitos enunciados en los párrafos 1 ó 4 del presente artículo por un grupo de personas que actúe con un propósito común. La contribución deberá ser intencionada y hacerse:
i) Ya sea con el propósito de facilitar la actividad delictiva o los fines delictivos del grupo, cuando esa actividad o esos fines impliquen la comisión de un delito enunciado en el párrafo 1 del presente artículo; o
ii) Ya sea con conocimiento de la intención del grupo de cometer un delito enunciado en el párrafo 1 del presente artículo.
Los convenios mencionados en el anexo del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo son los siguientes:
ANEXO
1. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.
2. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.
3. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973.
4. Convención internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.
5. Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, aprobada en Viena el 3 de marzo de 1980.
6. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmada en Montreal el 24 de febrero de 1988.
7. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988.
8. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.
9. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.
Como puede verse el sistema adoptado por ambas convenciones fue limitar el concepto de delito terrorista a aquellos hechos que están previstos en determinadas convenciones internacionales y también a “Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”.
No ha sido el propósito de las referidas convenciones expandir el concepto de terrorismo a otra clase de delitos por cuanto significaría su desvirtuación. Esto no sólo lo tornaría inoperante para combatir eficazmente formas muy graves de criminalidad que significan la utilización de medios bárbaros para resolver conflictos sino que además podría significar un serio menoscabo para los Derechos Humanos, en especial para el colectivo de los migrantes, desplazados, refugiados y personas que piden asilo. En efecto, el delito de terrorismo excluye la posibilidad de ser considerado “delito político”, o “delito conexo con un delito político” o “un delito inspirado por motivos políticos. En consecuencia, una solicitud de extradición o de asistencia jurídica mutua no podrá denegarse por la sola razón de que se relaciona con un delito político o con un delito conexo con un delito político o un delito inspirado por motivos políticos (art. 11 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y 11 y 14 del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo). Asimismo los estados Partes a adoptar las medidas que corresponda, de conformidad con las disposiciones pertinentes de derecho interno e internacional, para asegurar que la condición de refugiado no se reconozca a las personas respecto de las cuales haya motivos fundados para considerar que han cometido un delito establecido en los instrumentos internacionales enumerados en el art. 2 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo (art. 12) y a denegar el asilo (art.13).
Las Convenciones ratificadas por las leyes 26023 y 26.024 adoptaron recaudos para impedir que los gobiernos se valieran de ellas para menoscabar los derechos de las personas con el pretexto de combatir el terrorismo. En este sentido las disposiciones de los arts. 14 y 15 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y 15 y 17 del Convenio internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo no dejan dudas al respecto.
En síntesis, desde el punto de vista del derecho internacional podemos afirmar sin equivocarnos que no están incluidos en el concepto de terrorismo:
a) los delitos políticos, los delitos comunes conexos con los delitos políticos ni los delitos inspirados por motivos políticos;
b) los actos destinados a causar la muerte o lesiones corporales graves a personas que participan directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado;
c) los actos hostiles realizados por los beligerantes en un conflicto armado sin carácter internacional en tanto se de cumplimiento a las normas contempladas en el art. 3 de los cuatro Convenios de Ginebra ratificados por la ley 14.442
d) los delitos comunes que no estén contemplados en las convenciones internacionales mencionadas en los arts. 2 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.
La ampliación de la calificación de terrorista a otra clase de hechos resulta violatoria del derecho internacional de los Derechos Humanos por cuanto implica, en lo que a esta acción concierne, el recorte de las normas que tutelan a los migrantes, personas desplazadas, refugiados y personas que solicitan asilo. Además habilita a formas de persecución penal, como el requerimiento de extradición por delitos que están excluidos de ella, como los delitos políticos. Esto constituye la alteración de derechos y garantías constitucionales por vía de reglamentación legal expresamente prohibidas por el art. 28 de la Constitución Nacional. Asimismo significaría una vulneración del bloque de legalidad constitucional establecido en los arts. 31, 75 incs. 22, 23 y 24 C.N. y el apartamiento de las disposiciones del art. 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados.

VI.3. El art. 41 Quinquies del Código Penal versión de la ley 26734.
El art. 41 Quinquies significa, en primer lugar, una violación del principio de buena fe en la interpretación y ejecución de los tratados internacionales y el apartamiento flagrante de la norma “pacta sunt servanda”.
En efecto, el art. 4 de la Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo obliga a tipificar como infracción penal los delitos enunciados en el art. 2 y a sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave. La mayoría de los hechos contemplados en las convenciones internacionales mencionadas en el Anexo ya están tipificados en el Código Penal y en la legislación complementaria y las penas conminadas son lo suficientemente graves. Al respecto basta leer las disposiciones de los Títulos VII, VIII, XI y XII del Libro II del Código Penal. Pero, si esto no hubiera sido así y hubiera sido necesaria esa reforma, lo cierto es que el mecanismo empleado vulnera claramente el tratado internacional. En efecto, no se tipifican los delitos previstos en las convenciones sino que se crea una agravante genérica para todos los delitos del Código Pena incluso de aquellos que nada tienen que ver con el terrorismo tal como se define internacionalmente. Esto trae aparejadas dos consecuencias: a) si alguna de las conductas graves y peligrosas contempladas en las referidas convenciones no estaba tipificada en el C.P. continúa luego de la ley 26734 siendo una conducta no punible para el ordenamiento argentino en virtud de lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, b) se agravan sin ton ni son las penas de figuras que nada tienen que ver con el terrorismo que le preocupa a la comunidad internacional y que darían lugar a un semillero de pleitos si se requiriera la cooperación internacional y c) Se utilizan expresiones para conceptualizar el delito de terrorismo tales como “…los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar” que constituyen en el mejor de los casos una definición circular y en el peor una estafa de etiquetas que permite colgar el sambenito de terrorista a cualquiera. Esto implica una suerte de sabotaje a las normas internacionales. Entiendo que se puede estar en desacuerdo con las doctrinas que inspiran las convenciones antiterroristas. Pero en ese caso corresponde que la República Argentina como nación soberana que es no firme ni ratifique los tratados con los que disiente, o en el peor de los casos puede hasta denunciarlos. Lo que no puede hacer es no cumplirlos una vez firmados y ratificados porque eso afecta el prestigio y la dignidad de la Nación.
Pero lo peor de esta conducta del Gobierno Nacional está vinculado a las consecuencias no claramente visibles de la reforma penal que se proyectan sobre otras instituciones. Estas consecuencias no visibles determinan un verdadero cambio de rumbo en materia de Derechos Humanos que se aparta de principios básicos que hacen al “ius cogens” internacional. Veámoslo con detenimiento:
a) Desaparece del Código Penal la categoría del “delito político” la que es remplazada en la práctica por la de delito terrorista. A partir de la ley 26.734 todo delito de subversión contra la autoridad nacional o contra un gobierno extranjero o de atentado y resistencia a la autoridad nacional o extranjera pasa a ser automáticamente calificado de terrorista, cosa que ni siquiera se atrevió a hacer la dictadura militar autodenominada “Proceso de reorganización Nacional”. En efecto, el art. 41 quinquies que establece la definición de terrorismo, dice que éste se da “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de… obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo…”. Basta leer las disposiciones de los arts. 226 (rebelión), 230 (sedición), 233, 234 (conspiración) para darse cuenta de que son delitos que procuran obligar a las autoridades públicas nacionales a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. Lo mismo vale para el Capítulo I “Atentado y Resistencia a la Autoridad” del Título XI “Delitos contra la Administración Pública” del Libro II del Código Penal.
b) La desaparición de la categoría del “delito político” al ser absorbida plantea el interrogante de si continúa vigente la disposición del art. 50 C.P. que excluía de la reincidencia a estos delitos y si la condena recaída en el extranjero por esos delitos debe ser considerada en la República Argentina.
c) El delito terrorista conforme lo dispone la ley 26.737 se comete cuando algún delito tiene por finalidad obligar a un gobierno extranjero a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. La ley 26.734 no distingue entre gobiernos extranjeros democráticos respetuosos de los Derechos Humanos y aquellos que son regímenes despóticos, genocidas, racistas y colonialistas. En consecuencia, los actos de ayuda y solidaridad con los pueblos que luchan por su liberación ejerciendo el supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión (Preámbulo de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos) y en virtud del derecho a la autodeterminación (arts. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Declaración sobre la Concesión de la independencia a los Países y Pueblos Coloniales de la Asamblea de la ONU) son considerados actos terroristas (art. 306 inc. 4 en función del art. 41 Quinquies C.P.).
d) Los “delitos políticos”, los “delitos comunes conexos con los delitos políticos” o los “delitos inspirados por motivos políticos” al ser absorbidos por la conceptualización de delito terrorista pasan a ser extraditables y sus autores pierden la posibilidad de peticionar la condición de refugiados o asilados. Esto en virtud de las disposiciones de los arts. 29 incs. d) y e) de la ley 25.871 (Ley nacional de Migraciones) y 9 de la ley 26.165 (Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado).
e) Existen leyes penales aún no derogadas que fueron dictadas en función de una Constitución Nacional que tenía una concepción diferente del orden político y social. En efecto, la Constitución de 1949 no reconocía el derecho de huelga ya que la consideraba como subversiva. Esto surge de la mera lectura de los discursos de los convencionales constituyentes que están registrados en la publicación Anales de Legislación Argentina de 1949. En función de esa concepción se dictó la ley 13.985 reglamentaria de las disposiciones de los arts. 15 y 21 de la Ley Fundamental de la época. Según el art. 7 de la ley 13.985 “Será reprimido con prisión de uno a veinticinco años el que por cualquier medio desorganizare, destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal o definitivamente, documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza, con el propósito de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, económico, financiero, social, científico o industrial de la Nación. Cuando los actos fueran realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera, se podrá imponer al culpable prisión perpetua”. Esta disposición penal constituye un tipo abierto destinado originalmente a perseguir a los sectores disidentes del movimiento obrero de extracción comunista pero que puede ser empleado respecto de personas de otra orientación ideológica. Corresponde señalar que esta disposición mantuvo su vigencia hasta la fecha. Así las “huelgas políticas” son susceptibles de ser calificadas de sabotaje y adjudicárseles el carácter de terroristas por el propósito de obtener concesiones por parte de las autoridades públicas nacionales. Aplicadas estas disposiciones a los trabajadores migrantes, que están generalmente en situación de explotación, significa una herramienta de intimidación social formidable.

Leyes de la clase de la 26.734 siempre han traído problemas a los migrantes. Todavía están frescos los recuerdos de la Ley n° 4144 de Residencia de extranjeros, de la Ley 7209 de Defensa Social de 1910, de la ley 17.294, de la ley 22439, más conocida como “Ley Videla”. Todas estas normas siempre estuvieron inspiradas en la idea chauvinista y xenófoba de que la República Argentina es una tierra de promisión donde no existen verdaderos problemas sociales y que si los hay se debe a la insidia de los extranjeros que viven en nuestro país. Si esos extranjeros son además pobres y reclaman por sus derechos se transforman en una suerte de “espantajo rojo” al que hay que controlar y en caso de que moleste deshacerse lo más rápido posible. La ley 26.734 se enmarca, lamentablemente, en la doctrina de la seguridad internacional impulsada por los Estados Unidos de América. Esta doctrina tiende a identificar la inmigración y los inmigrantes como una amenaza ligada estrechamente al terrorismo. El fenómeno migratorio se presenta así, de manera reduccionista, como un factor importante de inseguridad. Y, por tanto, objeto de desconfianza, temor y odio. Las inconsistencias de la ley, su vaguedad, la confusión de los conceptos no son defectos desde la perspectiva descripta sino clara expresión de actitudes autoritarias viscerales contrarias a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Por lo tanto, resulta necesario poner en marcha el sistema de protección de los Derechos Humanos tal como ha sido pergeñado por la Constitución Nacional según la interpretación de la Corte suprema de Justicia de la nación.

VI.4 El sistema de protección de los Derechos Humanos a la luz de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La reforma constitucional de 1994 introdujo las disposiciones contempladas en los incisos 22, 23 y 24 del art. 25 de la Ley Fundamental que modificó sustancialmente el sistema establecido en la Constitución de 1853/60 respecto de las obligaciones internacionales del Estado Argentino en lo que atañe al cumplimiento de los pactos internacionales en materia de Derechos Humanos. Esta transformación del sistema fue analizada y desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por los tribunales inferiores en sucesivos fallos.
Sin embargo, cabe destacar dos precedentes que entiendo que reviste capital importancia para la resolución del presente caso.
El primero es el leading case “Simon, Julio Héctor y otros | privación ilegítima de la libertad, etc. -causa 17.768 resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 14 de junio de 2005 donde el tribunal sostuvo que:
17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).
18) Que ya en su primer caso de competencia contenciosa, “Velázquez Rodríguez”, la Corte Interamericana dejó establecido que incumbe a los Estados partes no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía, de conformidad con el cual, “en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial.
No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención” .
19) Que si bien el fallo citado reconoció con claridad el deber del Estado de articular el aparato gubernamental en todas sus estructuras del ejercicio del poder público de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención, lo cierto es que las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo de la evolución jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscripción severa de todos aquellos institutos jurídicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su deber internacional de perseguir, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos”.

El segundo precedente a tener en cuenta es el caso Mazzeo Julio Lilo y otros | rec. de casación e inconstitucionalidad” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13 de julio de 2007. En dicha oportunidad el tribunal sostuvo lo siguiente:

11) Que corresponde ahora, preliminarmente, esclarecer por qué tales obligaciones derivadas del derecho internacional resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina. En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años. El derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los Estados, sino también los individuos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: la ley del más débil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pág. 145; en similar sentido ver también Lea Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – arts. 74 y 75, Opinión Consultiva OC-2/82, Serie A N° 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).
12) Que desde esta perspectiva de la protección de los derechos humanos, el primer parágrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art.1 dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de los derechos humanos insertas en la Declaración se sustentan, además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 1966, pág. 463).
13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria protección de los derechos humanos, a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal, no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24).
Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of Internacional Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito internacional.
14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX). Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzetti in re: “Simón” -Fallos:328:2056-).
15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens.
Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa (in re: “Arancibia Clavel” -Fallos: 327:3312- considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti en “Simón”)…

17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían los mismos principios, proclamando derechos básicos de las personas y deberes de los Estados para respetarlos.
18) Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, allí se señaló expresamente que lo que se pretendía establecer “es una política constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía.” (Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunión, 30. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861).
19) Que así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional -entre otros- a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso “Ekmekdjian” (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf.124).

Sobre la base de estas apreciaciones cabe señalar que el art. 41 Quinquies del C.P. versión de la ley 26.734 amenaza y altera con inconstitucionalidad manifiesta derechos y garantías tuteladas en tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional así como también derechos y garantías consagradas en otros instrumentos internacionales que si bien no tienen jerarquía constitucional prevalecen sobre el derecho interno. Estas disposiciones que afectan a un colectivo de personas contempladas en la ley 25.871 (Ley Nacional de Migraciones), por su carácter de violatorias de instrumentos internacionales, constituyen un acto de discriminación de conformidad con lo establecido en los arts. 12 y 13 de la propia ley migratoria. En consecuencia, se hallan reunidos los extremos que justifican la interposición de la presente acción de amparo con los alcances mencionados en el Acápite I (Objeto) de este escrito
VII. PRUEBA:
En abono de los hechos expuestos en esta presentación, se ofrece como prueba la siguiente: copia de los estatutos de la FUNDACION ALAMEDA POR LALUCHA CONTRA EL TRABAJO ESLAVO.
VIII. MEDIDA CAUTELAR:
La promulgación de la ley 26.734 coloca a las personas por las que se promueve la presente acción en riesgo inminente de graves lesiones a sus derechos constitucionales antes invocados en este escrito.
En consecuencia se solicita a S.S. que decrete como medida cautelar la suspensión de la aplicación del art. 41 Quinquies C.P. la ley 26.734 versión de la ley 26.734, por parte de la Dirección Nacional de Migraciones, la Comisión Nacional para los Refugiados y del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a los fines de la decidir sobre la admisión, permanencia o expulsión de extranjeros, la concesión del status de refugiado o la concesión de asilo diplomático hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
Verosimilitud del Derecho: De acuerdo a la argumentación realizada surge la existencia de una manifiesta inconstitucionalidad del art. 41 Quinquies C.P. versión de la ley 26.734 por ser discriminatorio y contrario a los tratados internacionales que tutelan el derecho a la migración y a los migrantes forzados (refugiados y asilados) que tienen jerarquía constitucional merced a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental.
Peligro en la Demora: La realización de los referidos comicios significaría un irreparable menoscabo a los derechos colectivo por el que se deduce la presente acción de imposible reparación ulterior en lo que atañe a la eventual aplicación de la norma cuestionada.

Inexistencia de Otro Medio Idóneo para lograr la misma Protección: Tratándose de una ley ya publicada y encontrándose en curso de aplicación, no existe otro medio que una disposición cautelar capaz de garantizar la neutralización provisoria que implica la violación de los derechos constitucionales invocados.

Inexistencia de Presunción de Legitimidad del Acto Administrativo: En el presente ha quedado debidamente acreditado que no resulta de aplicación el principio de presunción de legitimidad de los actos de gobierno. Por el contrario nos encontramos ante un acto de inconstitucionalidad manifiesta, toda vez que la invalidez del mismo, surge de la propia materia que regula en forma patente y notoria, lo que excluye la necesidad de efectuar cualquier inspección de hecho.

Asimismo solicitamos a S.S. que se exima a las actoras de otorgar contracautela. Para el hipotético caso que se nos exigiera la contracautela solicitamos que ésta sea juratoria.

Habiéndose cumplimentado los recaudos procesales previstos en el artículo 230° del código de rito, corresponde dictar la medida peticionada.

IX. PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos que:
1. Nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado y constituido el domicilio legal indicado.
2. Se haga lugar a la medida cautelar solicitada teniéndose presente la caución juratoria ofrecida.
3. Se tenga presente la prueba ofrecida.
4. Oportunamente se haga lugar a lo peticionado en la presente acción de amparo decretándose la inconstitucionalidad del art. 41 Quinquies del C.P. versión de la ley 26.734.

Proveer de Conformidad que
SERA JUSTICIA.

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s